Είναι αντισυνταγματική η διάταξη που για εγγραφή προσημείωσης επιβάλλει περιορισμό των δικαιωμάτων και της αμοιβής των Υποθηκοφυλάκων προς όφελος τραπεζικών εργασιών (ΑΠ 1651/2011)
H σχολιαζόμενη απόφαση ενδεχομένως να σημαίνει νομολογιακή μεταβολή στην αντιμετώπιση όσων διατάξεων επιβάλλουν περιορισμό των αμοιβών των υποθηκοφυλάκων σε πάγια ποσά προς διευκόλυνση τραπεζικών και άλλων χρηματοδοτικών εργαλείων. Ιδιαίτερη αξία αποκτά η απόφαση αυτή για το άρθρο 14 Ν. 3156/2003 περί περιορισμού στην αμοιβή των υποθηκοφυλάκων στο πάγιο ποσό των 100€ για εγγραφές προσημειώσεων/υποθηκών προς εξασφάλιση τιτλοποιήσεων και ομολογιακών δανείων.
Τα αναλογικά δικαιώματα των άμισθων υποθηκοφυλάκων υπολογίζονται από το Ν. 325/1976. Το ζήτημα που έχει ανακύψει σχετίζεται με το γεγονός ότι οι άμισθοι υποθηκοφύλακες υφίστανται περιορισμό στις αμοιβές τους δηλαδή στα δικαιώματα που εισπράττουν για τέτοιες εγγραφές. Σύμφωνα με τη νομολογία «τα δικαιώματα τα οποία ο άμισθος υποθηκοφύλακας δικαιούται … δεν είναι δικαιώματα υπέρ τρίτου, αλλά ίδια αυτού δικαιώματα, τα οποία αποτελούν τις αποδοχές του, όπως ακριβώς και τα δικαιώματα των συμβολαιογράφων αποτελούν τις αποδοχές τους».
Η ως τώρα άποψη που έδειχνε να τείνει να επικρατήσει στις δικαστικές αποφάσεις όριζε, ότι δεν αντίκειται στην συνταγματική αρχή της αναλογικότητας ο περιορισμός εκ του άρθρου 14 Ν. 3156/2003 «ιδίως ενόψει του ότι πρόκειται για εξαιρετικά περιορισμένη κατηγορία εκ της ευρείας εκτάσεως αντικειμένων της αρμοδιότητας τους». Προς την ίδια κατεύθυνση διατυπωνόταν το επιχείρημα, ότι «ο περιορισμός του άρθρου 14 παρ. 2 N.3256/2003 δεν φθάνει μέχρι του σημείου να καθιστά αδύνατη ή υπερμέτρως δυσχερή την πραγματοποίηση των θεμιτών σκοπών της οικονομικής δραστηριότητας των υποθηκοφυλάκων και προϊσταμένων κτηματολογικών γραφείων, από τους οποίους εξαρτάται η επιβίωση τους ως επαγγελματιών ούτε θίγουν τον πυρήνα της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας τους».
Θεμελιωνόταν η συνταγματικότητα αυτής της διάταξης από την ως τώρα νομολογία, στο σκεπτικό ότι ο περιορισμός αυτός «υπαγορεύεται από το γενικότερο δημόσιο συμφέρον και δεν είναι αντίθετος στην αρχή της αναλογικότητας, αφού τελεί σε εύλογη σχέση προς τον επιδιωκόμενο από το νομοθέτη του νόμου γενικότερο σκοπό της διευκόλυνσης της μακροπρόθεσμης χρηματοδότησης των ελληνικών επιχειρήσεων μέσω ομολογιακών δανείων».
Ήδη όμως ως τώρα είχε διατυπωθεί και η αντίθετη άποψη. Υποστηριζεται, ότι οι διατάξεις αυτές «προσκρούουν στην κατ’ άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και δη στην εμφάνιση της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας και στην αρχή της αναλογικότητας, όπως αυτή προβλέπεται πλέον και ρητώς στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. β΄ Συντάγματος». Το θέμα της συνταγματικότητας του περιορισμού των αμοιβών που δικαιούνται οι υποθηκοφύλακες είχε αντιμετωπισθεί με αφορμή άλλα νομοθετήματα, στα οποία η νομολογία είχε καταλήξει υπέρ της αντισυνταγματικότητας. Στην επιχειρηματολογία αυτών των αποφάσεων καταλήγει και η παραπάνω σχολιαζόμενη απόφαση, προσθέτοντας μάλιστα ότι η επιβάρυνση που υφίστανται τα πιστωτικά και χρηματοδοτικά ιδρύματα «αποτελεί όλως ασήμαντο παράγοντα στις τραπεζικές επιλογές».
Κατά την άποψη της παραπάνω νομολογίας, ο περιορισμός της αμοιβής των υποθηκοφυλάκων αποβλέπει στη διευκόλυνση επιχειρηματικών δραστηριοτήτων, που δυνητικά, κατά το οικονομικό συμφέρον τους, θα αναλάμβαναν οι τράπεζες ή άλλοι χρηματοδοτικοί φορείς. Σύμφωνα με την άποψη αυτήν, ο δραστικός περιορισμός της αμοιβής του συμβολαιογράφου και υποθηκοφύλακα σε πάγιο ποσό αποτελεί δυσανάλογη συμμετοχή των τελευταίων στην διευκόλυνση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων τρίτων, δηλαδή τραπεζών και χρηματοδοτικών επιχειρήσεων. Για αυτό κρίθηκε ότι δεν είναι σύμφωνος με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος και με την αρχή της αναλογικότητας ο περιορισμός αυτός των δικαιωμάτων τους ως μη αναγκαίος, απρόσφορος και δυσανάλογος εν όψει του επιδιωκόμενου σκοπού.
Το ίδιο πλέον έκρινε και η παραπάνω απόφαση. Άλλωστε είχε προηγηθεί η κρίση του ΑΠ ότι είναι αντισυνταγματικός ο περιορισμός σε πάγια ποσά των αναλογικών δικαιωμάτων των συμβολαιογράφων και δικαιοπολιτικά δεν προκύπτει λόγος διαφορετικής αντιμετώπισης των άμισθων υποθηκοφυλάκων.